调查令制度的设立应当在立法层面予以明确

2022/08/13

    法院给律师签发调查令而引发的争议已不是新鲜事，但近日让人眼界大开的是山东烟台招远市人民法院对山东威海荣成市公安局开出10万元罚单，原因是法院此前出具调查令，授权律师持调查令前往荣成市公安局复印报警记录和询问笔录遇阻，而法院开出罚单。而另一则则是，江苏省银行业协会对江苏省高院发布的《关于印发关于依法保障律师调查取证权的若干规定的通知》提出了质疑。这两则新闻再次引发了对调查令合法性的争议。

    2006年，根据十届全国人大常委会第十七次会议审议的《全国人大常委会执法检查组关于检查〈中华人民共和国律师法〉实施情况的报告》要求，最高人民法院在《关于认真贯彻律师法依法保障律师在诉讼中执业权利的通知》中规定了“人民法院可以在民事诉讼中积极探索和试行证据调查令做法，并认真研究相关问题，总结经验。”此后，各地法院开始对律师调查令进行实验与推广。
    但不可否认的是，律师调查令在实践中，也遇到不少问题，即权威性不足问题，有不少部门如银行、司法等部门并不认可调查令的权威性。试行律师调查令，客观上确实有利于当事人及其代理律师及时有效地收集因客观原因无法获取的证据，可以增强当事人承担相应举证责任的基础能力，可以减轻审判人员的调查取证压力，同时避免了审判人员因某一方申请而介入具体证据调查，被对方当事人误认为偏袒而降低公信，有助于提升司法能力和司法公信。
    但说到底，调查令的本质就是法院将自己应依法行使的调查权授权给一方当事人律师进行，因而使公正性更加受到质疑。

  《民事诉讼法》第六十四条规定，“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”第六十七条规定，“人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定“符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。”在上述所有需法院调取的证据中，调查权都是法律赋予给人民法院的，而没有一条是可以转授律师的。这样的规定，是基于我国在民事诉讼中，仍然倡导的“积极能动”的司法理念有关，而西方则奉行的是“被动司法”，法官不负责调查证据，证据的调查全部由律师进行进近而律师调查令在西方非常普及并被广泛认可。　
     同时，不可否认的是，在民事诉讼中设立的律师调查令制度，在法律上属于一种诉讼制度的创设，依据《立法法》第八条规定“下列事项只能制定法律：（十）诉讼和仲裁制度”。而各地法院自行制定的律师调查令的各种通知与办法，虽然客观上是为了“保障当事人在民事执行程序中提供证据的权利，充分发挥律师依法调查收集证据的作用”，但也确实有不符合上位法《立法法》规定之嫌。
     故此，一方面，对于律师调查令的实施应审慎探索，并根据情况及时调整实践走向，特别是在没有立法支持的情况下，更应慎用惩戒措施，一旦发现问题，要勇于纠正，敢于停止。另一方面，在时机成熟时则通过立法进行规范。律师调查令毕竟属于诉讼制度范畴，应在法律层面进行规范，而不应各行其是。